0371-63215179
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河南省律師協(xié)會建設工程法律專業(yè)委員會執(zhí)行委員，洛陽仲裁委員會仲裁員，中國倫理學會法律專業(yè)委員會委員，中國人工智能學會會員，中國法學會網絡與信息法學研究會會員，CCF職業(yè)倫理與學術道德委員會執(zhí)行委員，從事律師執(zhí)業(yè)二十余年。專業(yè)領域：建設工程、網絡與人工智能倫理等。
在本文開始之前，有必要將背靠背條款目前在理論界與實務界中的情形給予一個基本的呈現(xiàn)。
在理論界，將該條款視作附條件或附期限的民事法律行為并認為應以《民法典》第159條①或第160條②來調整的意見占據了相對多數(shù)，這其中，對該條款究竟應屬附條件還是附期限又存著不同的看法；另有一種觀點認為，將背靠背條款歸入附條件或附期限民事法律行為并不準確。本文認為，后一種觀點是非常有價值與值得我們思考的，但它卻面臨一個困境，即沿著這個邏輯走下去，似乎變得無法可依了。
反過來看司法實踐中的作法，大致可分為三類：一類是以總包人怠于結算或主張為由，認定其阻礙了條件成就，故應視為條件成就，進而否定了背靠背條款的適用，認定其不具約束力；第二類是以認定背靠背條款有失公允，有違公平為由，排除了該條款的適用及約束力；第三類情形則是認定了背靠背條款的合法性與合理性，即支持了總包人據此主張的抗辯效力。
筆者大致統(tǒng)計了一下，司法實踐裁判里，也正是按著這三類情形的順序由多到少的，即第一類情形占比最多，第三類情形占比最少。
然而，占比或許并不能說明任何問題，法律人更需要的是理念與邏輯。
在追溯這個現(xiàn)象的過程中，較為一致的觀點和作法，亦即前述第一類情形的根源，被認為是來自于《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條：“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權，致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢ζ渑c發(fā)包人之間的結算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任?！保ㄏ路Q京22條）
應當說，全國多數(shù)地方法院在依上述第一類情形作出裁判時，大多都是沿循著該“京22條”的思路或理念的。
這就是國內背靠背條款在司法實踐中的大致態(tài)勢，即雖在多數(shù)裁判中認可了其效力，或者說難以否定其效力，但這些裁判以基于公平與公允原則，基于適當傾斜于保護分包人利益為理念導向，并在實踐中，通過嚴格總包人的舉證責任，實際上呈現(xiàn)出更多地排除了背靠背條款的適用與抗辯效力的結果。
01 出離于附條件或附期限的民事法律行為
越來越多的法律人感到，既有的相關裁判對于背靠背條款的認定，既表現(xiàn)出了回避的狀態(tài)，同時又無法完成邏輯自洽，可大致列舉如下：
背靠背條款與附條件或附期限的民事法律行為存在著以下的不匹配之處：合同是民事法律行為的一種，而合同條款應屬于民事法律行為的一部分，而現(xiàn)行法律并未有對合同條款附條件或附期限的規(guī)定。對這個問題，絕大多數(shù)的看法是，既然整個行為都可適用，那么該行為的條款或者其部分亦可適用。這個邏輯可能讓我們感覺似乎是當然成立的，但實際上未必如此，何況這個邏輯是缺失法律依據的。我們注意到，崔建遠教授在2015年所著《論法律行為或其條款附條件》一文中早有建議民法總則對此應作出相應規(guī)定，以有法可依[1]。
無論怎樣，我們必須得承認，若如此適用的話，這的確屬于一個法律類推適用了，但本文并不認可這種法律類推，亦不認為大多數(shù)的背靠背條款可以適用《民法典》第159條與160條來予以規(guī)制，主要理由如下：
1、合同的某一條款并不能在法律上等同于民事法律行為或其的一部分，尤其是當法律擬制出現(xiàn)在這一法條中時（即視為“條件成就”或“條件不成就”），使得該法條只能適用于整體合同與其他民事法律行為，而并不應適用于合同某一條款。
2、當條件成就與條件不成就時，其分別指向并導致了兩個不同的法律后果，即某種民事權利義務或產生或消滅。但在大多數(shù)背靠背條款中，其僅指向了價款的支付時間或期限，而債及債的應予履行本身是并不隨著背靠背條款中所約定的條件成就或否而有所改變的，且是始終一致的。
3、在既有的實際經營活動與司法裁判中，很多情形下，并不存在或并未查明總包人向業(yè)主的怠于結算、怠于主張等消極不作為之行為，是出于了其自身的某種利益。那么，在《民法典》第159條本身即系法律擬制的情形下，這一“為自己的利益”之要件的缺失，即在實際上成為了此類裁判中法律適用的明顯缺陷。
4、這數(shù)十年來，從《民法通則》到《合同法》再到《民法總則》、《民法典》，附條件法律行為的法律規(guī)制始終存在，而且其基本的法理觀點是始終未變的，即“附條件的民事法律行為所附條件并不是法律義務，它不要求當事人為條件的成就或不成就而作為或不作為”，“條件必須決定整個民事法律行為”[2]；“所附條件是當事人用來限制合同法律效力的附屬意思表示。它同當事人約定的所謂供貨條件、付款條件是不同的，后者是合同自身內容的一部分，而附條件合同的所附條件只是合同的附屬內容”[3]；以及，“合同所附的條件，應該是當事人選定的事實，如果是法律規(guī)定或者合同性質決定的事實，則不能作為合同所附的條件”[4]；“附條件民事法律行為中的條件，是當事人用以限定民事法律行為生效或者失效的附屬意思表示，而不屬于民事法律行為本身的內容”[5]。
進而，上面的這些著述亦共同指出，所附條件應為合法的，不違反公序良俗的事實。
那么，從上述的法理闡述中可以看出，所附條件須決定整體民事法律行為（或合同）的效力；被決定的效力后果必然不同；所附的條件不屬于任何一方的法律義務；所附條件應獨立于合同義務且符合自然發(fā)生的特征。
至此，我們可以以最簡單的說法來分界一下附條件民事法律行為與背靠背條款之間的不同，前者是一個非此即彼并決定權利義務或有或無的一致合意結果；后者在大多數(shù)情形下，只是代表了一個浮動的時間點，而權利義務本身則是不發(fā)生改變的，它只指向了履行的期限。
02 對背靠背條款的重新解構與法律適用
在上一節(jié)里，我們將背靠背條款從附條件或附期限的民事法律行為中拖拽出來，并指出了它們之間明顯的不相容性與不匹配性，但在走出來后，似乎確實面臨了一個無法可依的困境。進而，我們可以看到，既有的部分類案裁判之所以適用了附條件或附期限之法律規(guī)定或者以有違誠信及有違公平原則來認定而被我們認為了其雖結果或許正確，但卻感到無法被說服的根本原因，在相當程度上，或亦是因避免落入該困境所致。
故而，背靠背條款之實質應當被重新打開與審視?；蛘哒f，起碼，我們要允許自己換一個角度來看待它。
（一）背靠背條款的實際內容與解構
背靠背條款在每個個案中皆有著不同的表現(xiàn)形式，并會結合案情被得出不同的認定結論，所以，本文不再將其逐一枚舉，而只須根據其大致的內容予以解析，并得到調適它們的原理與邏輯。
最為常見的情形，是約定為：待業(yè)主結算或決算并支付或相應支付后，向分包人支付或相應支付工程款。
情形又可大致分為兩類，其一是分包人知悉了總包合同的全部內容，其二是分包人未知悉總包合同的內容。
從這里就產生我們的新角度，即，若分包人不了解總包合同內容時，該分包合同內容是否符合《民法典》第472條③規(guī)定的要約之“內容具體確定”，結論是否定的，并且這種情形應當直接歸入《民法典》第510條④與511條⑤來予以對應審查或適用。
本文要指出的是，即使是分包人知悉了總包合同的內容，大多數(shù)的背靠背條款亦應被認定為約定不明的情形。
意思表示必須明確，在雙務合同中，意思表示更應是一致的明確與明確的一致，如其不然，應補充協(xié)商，協(xié)商不成則由司法權力介入來確定和評價它們。
確定與明確是一種客觀狀態(tài)，同時亦是主觀狀態(tài)，當以客觀呈現(xiàn)來判定當事人的主觀狀態(tài)是否明確與一致時，惟有以一個理性的商業(yè)者之認知與日常經驗法則來判斷，尋找完全注意與自甘風險之間的那個范圍，這亦正是民商法的核心功能之一，即所有案件之評判或認定，我們都須回到當事人締約時的真實意思表示上來考量。
那么，在大多數(shù)背靠背條款的情形中，我們所已知的事實有幾點：（1）分包人與總包人都確定，分包工程價款并不消滅，而無論何時給付；（2）此類背靠背條款合法有效，且通常未見有符合顯失公平與重大誤解的可撤銷情形于其中；（3）該條款而之所以如此呈現(xiàn)，正是分包人在基于（1）的前提上，對付款的時間條件采取了回避放任與茲后再行協(xié)商解決的主觀期待；（4）這種主觀上的已意識到并期待于后期再行協(xié)商的意愿，無論其過錯應歸責于何方，使得在客觀上并未使付款期限作為一個明確的合同內容得以產生與確定，甚至究其本原來看，因其并不符合要約承諾的法定要件，其實質上是并未被作出約定的。
這里，可能是本文的重點所在，即，通過合同文字表述的看似約定明確之表象，來看到締約雙方于締約時并未將之約定明確且使之處于對其的理解一致與無爭議的實際狀態(tài)。其次，關于這一期限的合意，是缺失不明的，意即，（付款）條件之（業(yè)主向總包人付款）條件，一來未予協(xié)商或明確，其二，該條件之條件是否及何時發(fā)生，根本不取決于其中一方的意志或決策。
（二）合同約定明確的判斷標準
合同的目的在于己方應依約履行與對方可依約主張，即可履行性與可主張性以及條款之間的互為約束與制衡，這是最為簡單的判斷標準。它當然可以浮動而非必須固化，但這個浮動本身當屬于可被作為行為依據并可被歸責或歸因時，方可成為合同內容。
當合同或合同條款未被履行時，它應當歸屬于不可抗力、違約、混合違約或履約抗辯的任一情形中來，而不應落入不可歸因性或不可歸責性。此時，呈現(xiàn)出的是一種或然性的無責任主體（無以歸責）狀態(tài)，除非該條款的義務一方能夠證明自己對此絕對免責。比如，依合同約定，當工程未竣工或未交驗時，業(yè)主方未決算或未付工程款，此時的原因與責任方都有明確的因果關系；而當工程已交驗并經過了決算時，業(yè)主方未付工程款，此時的原因與責任方是不明確的，它可能是業(yè)主方的原因，亦可能是總包人的消極甚或放任，更可能是其他原因。但無論怎樣，這個原因都不是在分包之訴案件中應當查明，也是在客觀上難以查明的事實，這就是一種或然性的無可歸責狀態(tài)，它源自于且屬于締約的不明確，亦違反了合同的獨立性與相對性
這個判斷是否正確與合乎邏輯，我們可以從另一個更高的維度來予以驗證，這是如此的一個過程：合同條款亦當然可以附條件，而雖然這并不屬于附條件民事法律行為的情形，但如此締約是相對自由與不被禁止的。然而，眾所周知，合同義務或法律義務本身并不能同時作為條件，這里的不能并非其指無效，同理，一個合同義務更不能成為該義務方履行其另一個合同中的義務的條件之一，除非屆時該義務方能夠證明其已積極全面地履行了該條件義務、其他法律義務及附隨義務時，或者是根據合同的其他條款足以判定相對方對這種遙遙無期的風險是甘愿接受的，否則，這種條款應屬于約定不明，應予重新協(xié)商或回到交易習慣中來予規(guī)制。
這是合同的基本原理所決定的，每一項權利與其對應的義務緊密連接并相互耦合，是所有合同制衡與得以實際履行的機制原理。完成一項義務，即享有一項權利或主張，主張又產生了相對方的義務，層層推進，直至完成。而如果，合同中某項義務的履行，被設定為取決于這個義務方可自主決定同時卻不被視為違約時，合同將陷入停滯糾纏與失序混亂。即條件與義務須具有相對的分離性與對應性。
此時我們還應提示自己的是，這種約定并非無效，因為它只是違逆了合同的機理，而非被禁止的范圍。這種違逆及其所造成的沖突與澀滯的狀態(tài)，使得當事人要求公權力介入來調適并恢復到順暢有序的狀態(tài)。
至此，可以為這一節(jié)作出一個概括性的小結：義務不宜決定義務，且當義務的未履行之責任出現(xiàn)可能被歸于第三方（而非確定應歸于第三方）時，該條款則屬約定不明。
這正是本文的結論，在目前的法律體系框架下，從合同雙方的真實合意內容與合同的獨立性、可履行性及可完成性與合同的機制原理三個層面來分析，它的法律邏輯是完整與融合的。
另，合同條款的明確與否，的確更應被看作一個動態(tài)的情形，或者說，其初始的不明確，是可以通過合同當事人此后的履約行為與舉證責任來使之變得明確的。
（三）關于背靠背條款的認定與處理
沿著上述邏輯，從另一個角度，可以將背靠背條款的不明確分解為責任的不明確與期限的不明確，這二者是交叉和部分重合的關系。亦即，當訴爭發(fā)生時，若總包人無法舉證證明己方對業(yè)主未付款的足以免責，同時，根據合同的其他條款與交易習慣又無法表明分包人對此自甘風險時，總包人應向分包人支付價款；若總包人通過舉證責任的完成證明了己方對業(yè)主未付款的無責時，這只能表明了總包人對于該付款時間節(jié)點的未屆至之無責，而并非是付款時間節(jié)點的確定，此時，仍應從合同的其他條款來認定分包人是否對這一明確的不確定性自愿承擔風險。在法律適用上，如前所述，應以《民法典》第510條、第511條予以調整。
03 域外立法的驗證與再思考
在本文的結論在上一節(jié)被得出后，我們發(fā)現(xiàn)，在本文開始所提到的“京22條”所表達的亦正是這個結論，本文只是從一個新的角度揭示與歸納了其中的法理。同時，這讓我們更為相信，即使是法律，它的意義亦更在于探索與發(fā)現(xiàn)，其次才是對應與歸入。
在持此結論的基礎上，我們開始觀察域外對背靠背條款的立法，來看看它們的具體情形，并以此來完成對本文結論的驗證與完善。
在英美法系，各國對背靠背條款（或稱業(yè)主付款條件）的使用和規(guī)定不盡相同，但整體上皆持否定或嚴格限制的態(tài)度，其大致內容分別如下：
1、國際上：國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）編制的《土木工程施工分包合同條件》（1994年第1版）第16.3款中有類似背靠背條款的內容，其表述為：“在下列情況下，總承包商應有權扣發(fā)或緩發(fā)應付分包商的全部或部分金額……；（c）月報表中包含的款項沒有被工程師全部證明，而這又不是由于總承包商的行為或違約導致的；（d）總承包商已按照主合同將分包商報表中所列的款項包括在總承包商的報表中，且工程師已為此開具了證書，但業(yè)主尚未向總承包商支付上述全部金額，而這不是總承包商的行為或違約引起的；（e）分包商與總承包商之間和（或）總承包商與業(yè)主之間，就涉及計量或工程量問題或上述分包商的報表中包含的任何其他事宜已發(fā)生了爭執(zhí)。”
這一FIDIC條款的整體含義即是：當業(yè)主未付款時，總承包商可以拒絕向分包商支付款項，但其必須具備對業(yè)主方拒付總承包商工程款這一情形不存在任何過錯（包括但不限于違約）的前提。
2、英國在1996年通過的《住房、許可、建設和重建法令》第110條[付款日期]規(guī)定：“每一個施工合同都應該（a）約定完備的機制來確定那些款項到了合同約定的支付期限和何時支付，并且（b）為到期應付的任何金額約定最后的付款日期。當事人可以自由確定應付金額日期和最終付款日期之間的時間段長度?！?/p>
英國在2009年通過的《地方民主、經濟發(fā)展和建設法令》第142條[確定應付款]對上述法令作出了修正：在上述第110條后增加了一段話：“施工合同不應以下述內容作為支付的前提條件：1、根據另一個合同履行的義務；2、任何人關于是否已經履行另一個合同義務做出的決策。”
從英國的該法令可明顯看出，即是付款日期可以不固定，但它必須是可以被確定的，其次，其他合同中的義務以及任何人對履行該義務所作的決策，因其不確定性而不能作為支付條件。同樣的，該法條旨在規(guī)制約定應當明確而不應使之處于不可歸責性。
3、美國、美國各州法院與聯(lián)邦法院在對背靠背條款的態(tài)度上是基本一致的，即嚴格限制使用，除非條款中清晰而明確地表述了雙方的意圖，將業(yè)主方面的風險轉移給分包方。
4、澳洲、新西蘭、新加坡等國家，均明確禁止使用背靠背條款。
對照上述域外的立法規(guī)制，以我國關于涉背靠背條款案件中呈現(xiàn)的實際約定情形來看，在多數(shù)案件中，的確是對風險之約定所表述表達的意思是含混不清的。究其成因，或與建設工程領域的體系與生態(tài)有直接關系，而暫且不論人文觀念之差異因素。付款期限其實是合同雙方最為關注的部分，而往往的，因其重要和被關注而變得敏感，因敏感而被認為不易洽談一致。其中，分包人慮及或將因該條款的未能達成一致而喪失締約機會，而總包人在總包合同條件苛刻與業(yè)主方付款易延期的顧慮下，多欲使分包人與自己共擔該風險，這也正是背靠背條款較多呈現(xiàn)為含混不明的根本原因。在實際上，雙方在主觀上，皆更多的處于一種留待此后再議的期待意愿，留待履約中出現(xiàn)的具體情形來再行協(xié)商，而這也必然在客觀上，表現(xiàn)為一種約定不明的狀態(tài)。
其實，在每一個合同或每一個個案中，就業(yè)主付款條件風險的負擔之約定是否明確，總包人與分包人作為合同雙方，在內心是十分清楚的，結合合同整體與當事人的履約情況及舉證責任，更是不難作出對此作出歸納認定。無論怎樣，真實一致、誠實信用、自甘風險是所有合同及合同利益的三大基石。
本文的結論與觀點，應當說是中立的，如前所述，它并不出自于或歸屬于傾向保護分包人利益的角度而產生或如此適用。正如我們所見，基于建設工程市場的生態(tài)環(huán)境，基于總包人與分包人應就分包工程對業(yè)主共同承擔責任的法律規(guī)定，并基于總包人在現(xiàn)實中已實際承擔了來自兩端的更多的風險與責任，法律對雙方應給予平等的保護，就像本文所述的法律邏輯所必然指向的那個惟一性的結論——大多數(shù)背靠背條款是合法有效的，亦不存在可撤銷情形，而欲使其法律約束力得到認可與適用，就必須在締約時予以明確，或使其在履約的任何階段可被確定為明確。
結 語
在撰寫本文的過程中，筆者始終在思考一個問題，即當法律系以公平公正來判定訴爭利益時，又該以怎樣的標準來界定公平與公正的內涵？就以本文所涉的工程領域而言，在法律對實際施工人予以特殊保護，政策法規(guī)對建筑工人予以絕對保護之同時，若在涉背靠背條款案件中又以應傾向于保護分包人利益為出發(fā)點和價值導向，動輒否定排除該條款的抗辯效力，或難以實現(xiàn)真正的公平。
法律懲惡揚善與抑強扶弱的功能與宗旨是不變的，但正如我們常常所見到的那樣，善與惡、強與弱不僅是流動轉換的，更是在不同的情境里往往有著相反的認知，若僅以合同階位或社會層級來將其劃分善惡與強弱，顯然常常會悖離事物的本質，亦并非法的本意。
法的功能并不限于維護與解決倫理道德問題，而更在于保障與促進社會的進步與發(fā)展。對任何一個事物來說，順應了它的機制原理，那么，對這個事物本身與其他事物而言，或許就是最大的善良與平衡之道。
十喻以喻空，空必待此喻。
參考文獻：
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[2]沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社；
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[4]唐德華、孫秀君主編：《合同法（總則）及司法解釋案例評析》，人民法院出版社；
[5]最高院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《民法典總則編理解與適用》，人民法院出版社。
注釋：
①《民法典》第159條：“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！?/p>
②《民法典》第160條：“民事法律行為可以附期限，但是根據其性質不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至時生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時失效?！?/p>
③《民法典》第472條：“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列條件：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！?/p>
④《民法典》第510條：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定?！?/p>
⑤《民法典》第511條：“當事人就有關合同內容約定不明確，依據前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
（一）質量要求不明確的，按照強制性國家標準履行；沒有強制性國家標準的，按照推薦性國家標準履行；沒有推薦性國家標準的，按照行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，依照規(guī)定履行。
（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。
（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但是應當給對方必要的準備時間。
（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。
（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔；因債權人原因增加的履行費用，由債權人負擔。”
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