0371-63215179
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【裁判要旨】在處理無資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程時(shí)，應(yīng)進(jìn)一步審查合同相對人是否善意、在簽訂協(xié)議時(shí)是否知道掛靠事實(shí)來作出相應(yīng)認(rèn)定。
如果相對人不知曉掛靠事實(shí)，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對人，雙方所簽訂協(xié)議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時(shí)掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉(zhuǎn)包關(guān)系，實(shí)際施工人可就案涉工程價(jià)款請求承包人和發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；
如果相對人在簽訂協(xié)議時(shí)知道掛靠事實(shí)，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發(fā)包人之間可能直接形成事實(shí)上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，掛靠人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。
即無論屬于上述何種情形，均不能僅以存在掛靠關(guān)系而簡單否定掛靠人享有的工程價(jià)款請求權(quán)。
正文：
中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民終1350號
上訴人（一審原告）：陳亞軍，男，1979年2月2日出生,漢族，住安徽省太和縣。
委托訴訟代理人：徐力，安徽皖師律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）：阜陽創(chuàng)傷醫(yī)院。住所地：安徽省阜陽市南**環(huán)路永安大廈。
法定代表人：張麗，該醫(yī)院院長。
被上訴人（一審被告）：阜陽民生醫(yī)。住所地：安徽省阜陽市城南新區(qū)**清路**號。
法定代表人：張麗，該醫(yī)院院長。
一審第三人：江西建工第四建筑有限責(zé)任。住所地：江西省南昌市青云譜區(qū)建設(shè)路**8號。
法定代表人：張良明，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張艾，北京市中銀（南昌）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：李穎梅，北京市中銀（南昌）律師事務(wù)所律師。
上訴人陳亞軍與被上訴人阜陽創(chuàng)傷醫(yī)院、阜陽民生醫(yī)院（以下簡稱兩醫(yī)院）及一審第三人江西建工第四建筑有限責(zé)任公司（以下簡稱江西四建）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服安徽省高級人民法院（2018）皖民初85號之一民事裁定（以下簡稱一審裁定），向本院提起上訴。本院于2019年7月15日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
陳亞軍上訴請求：撤銷一審裁定，發(fā)回安徽省高級人民法院審理本案。事實(shí)及理由：（一）一審裁定認(rèn)定陳亞軍與江西四建系掛靠關(guān)系明顯不當(dāng)。2015年5月26日案涉工程由江西四建作為承包人與發(fā)包人兩醫(yī)院簽訂《建設(shè)工程施工合同》，2016年陳亞軍才與江西四建建立轉(zhuǎn)包關(guān)系。案涉工程從項(xiàng)目招投標(biāo)開始，到合同的簽訂、合同的履行直至價(jià)款的結(jié)算，江西四建實(shí)質(zhì)性地主導(dǎo)了工程項(xiàng)目運(yùn)作的全過程。案涉工程墊資建設(shè)，其中轉(zhuǎn)包人江西四建代墊部分施工款項(xiàng)。實(shí)際施工人陳亞軍與江西四建之間沒有建立勞動合同關(guān)系。案涉工程所使用的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備由陳亞軍采購。上述足以證明發(fā)包人明知江西四建將案涉工程轉(zhuǎn)包給陳亞軍的事實(shí)。
（二）一審裁定依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條駁回陳亞軍的起訴，屬適用法律錯(cuò)誤。1.退一步說，即便陳亞軍與江西四建之間系掛靠關(guān)系，一審裁定駁回起訴亦屬錯(cuò)誤。對于掛靠方請求支付工程款的主張，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條對合同相對性進(jìn)行了淡化處理或者作為例外的合同相對人來看待。在掛靠方與發(fā)包方之間關(guān)于工程質(zhì)量糾紛和工程款糾紛的案件可以突破合同的相對性原則。只要掛靠方因追索欠付工程款向法院起訴，同時(shí)將被掛靠方和發(fā)包方列為當(dāng)事人的情況下，法院不應(yīng)當(dāng)駁回起訴。本案陳亞軍作為實(shí)際施工人，將發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人列為案件當(dāng)事人完全符合上述規(guī)定。
2.陳亞軍作為案涉工程的實(shí)際施工人,在承包人、發(fā)包人均不積極履行結(jié)算義務(wù)的情況下，有權(quán)依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十五條規(guī)定提起代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張工程款。因此，一審裁定駁回陳亞軍的起訴錯(cuò)誤。
被上訴人兩醫(yī)院及一審第三人江西四建均未提交答辯意見。
陳亞軍向一審法院起訴請求：1.判令兩醫(yī)院共同給付工程款127909778.5元及利息；2.判令兩醫(yī)院自欠款之日起按照同類貸款利息的兩倍共同支付違約金；3.判令兩醫(yī)院共同賠償損失延期費(fèi)用14973922元；4.判令江西四建承擔(dān)連帶責(zé)任；5.訴訟費(fèi)用由兩醫(yī)院承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年5月26日，阜陽民生醫(yī)院與江西四建簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：工程名稱：阜陽民生醫(yī)院項(xiàng)目。工程地點(diǎn)：阜陽市城南新區(qū)三清路南側(cè)、潁上南路西側(cè)。工程內(nèi)容：圖紙?jiān)O(shè)計(jì)范圍內(nèi)的土建工程、安裝工程、初裝飾工程（不含市政、綠化、園林景觀、電梯、暖通、設(shè)備工程內(nèi)容）。工程承包范圍：包工包料（施工總承包），經(jīng)審查合格的施工圖紙內(nèi)的約定工程內(nèi)容。合同工期：計(jì)劃開工日期2015年6月26日，計(jì)劃竣工日期2017年1月26日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)570天。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)合格，確保精品工程，爭創(chuàng)潁州杯標(biāo)準(zhǔn)。合同價(jià)款：暫定金額（人民幣）約10500萬元。建筑面積：約7萬平方米（含地下室工程），工程單方造價(jià)約1500元/平方米。綜合取費(fèi)費(fèi)率：土建工程27%，安裝工程二類取費(fèi)費(fèi)率×80%,裝飾工程二類取費(fèi)費(fèi)率×80%。在合同專用條款部分約定：項(xiàng)目經(jīng)理：楊烽。合同價(jià)款與支付：本合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)格合同。合同價(jià)格調(diào)整方法：土建按2000年《全國統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額安徽省綜合估價(jià)表》，裝飾按1999年《安徽省建筑工程綜合估價(jià)表》，安裝按2000年《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額安徽省估價(jià)表》，補(bǔ)充定額為2003年《安徽省建筑工程補(bǔ)充定額估價(jià)表》。合同價(jià)款的其他調(diào)整因素：材料價(jià)格根據(jù)當(dāng)月施工期間按照阜陽市造價(jià)部門發(fā)布的當(dāng)?shù)卦靸r(jià)信息價(jià)格，人工單價(jià)約68元/工日計(jì)算。政府政策進(jìn)行調(diào)整（人工及稅金不下?。?。工程款（進(jìn)度款）支付：1.阜陽民生醫(yī)院裙房主體結(jié)構(gòu)（不含二次結(jié)構(gòu)）全部封頂及主樓工程主體結(jié)構(gòu)封頂（不含二次結(jié)構(gòu)）支付已完工程量的70%，作為工程進(jìn)度款。2.內(nèi)外墻、門窗工程、安裝工程施工完畢后支付已完成工程量的70%作為工程進(jìn)度款。
3.完成合同約定工程內(nèi)容、竣工驗(yàn)收合格，累計(jì)支付至已完工程量的85%。4.結(jié)算審計(jì)完成后1月內(nèi)付至結(jié)算價(jià)的95%（結(jié)算審計(jì)時(shí)間不超過兩個(gè)月，否則按照施工單位所上報(bào)的結(jié)算單進(jìn)行支付）；余5%作為質(zhì)量保證金，質(zhì)量保證金保期限與返還執(zhí)行現(xiàn)行質(zhì)量保修條例。5.所有工程款（含進(jìn)度款、業(yè)主供給材料款、結(jié)算款、保修金等）必須進(jìn)入承包人指定賬戶，承包人支取合同價(jià)款時(shí)應(yīng)提交同等金額的正式發(fā)票。合同還就竣工結(jié)算、驗(yàn)收及違約責(zé)任承擔(dān)等進(jìn)行了約定。
合同簽訂后，案涉工程由陳亞軍以江西四建的名義進(jìn)行實(shí)際施工。江西四建委派項(xiàng)目經(jīng)理?xiàng)罘檫M(jìn)行現(xiàn)場管理，兩醫(yī)院支付的工程款均匯入合同約定的江西四建的賬戶，再由江西四建支付給陳亞軍。案涉工程于2018年2月24日開始綜合驗(yàn)收，經(jīng)建設(shè)、施工、設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理單位等驗(yàn)收合格，并已交付使用。
庭審中，江西四建、陳亞軍均申明雙方系掛靠關(guān)系，陳亞軍系案涉工程實(shí)際施工人。兩醫(yī)院對此不持異議。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人舉證、質(zhì)證及訴辯意見，歸納本案爭議焦點(diǎn)為：陳亞軍是否為本案適格原告，其能否起訴兩醫(yī)院支付案涉工程款。合同相對性是合同法的基本原則，基于合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)只能在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力。案涉《建設(shè)工程施工合同》的簽訂主體是阜陽民生醫(yī)院和江西四建，陳亞軍沒有參與合同的簽訂，其僅系掛靠江西四建進(jìn)行案涉工程施工的實(shí)際施工人，其依據(jù)建設(shè)工程施工合同關(guān)系直接起訴發(fā)包人違背合同相對性原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條出于對農(nóng)民工利益的保護(hù)，有限的突破合同相對性，也僅規(guī)定在轉(zhuǎn)包和違反分包情形下允許實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。該條未規(guī)定包括掛靠情形。故陳亞軍起訴發(fā)包人沒有法律依據(jù)。
另查，施工過程中項(xiàng)目管理人員系江西四建的工作人員，施工均以江西四建名義進(jìn)行，工程進(jìn)度款亦是支付至江西四建賬戶，發(fā)包人對陳亞軍掛靠施工行為應(yīng)為不知情。因此，兩醫(yī)院與陳亞軍之間亦未形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工法律關(guān)系。故陳亞軍起訴兩醫(yī)院也沒有事實(shí)依據(jù)。
綜上所述，陳亞軍不是本案的適格原告，其起訴兩醫(yī)院支付工程款沒有事實(shí)和法律依據(jù)，其起訴應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條、第一百五十四條第一款第三項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第二百零八條第三款規(guī)定，裁定如下：駁回陳亞軍的起訴。
本院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)問題是：陳亞軍是否為本案適格原告。
第一，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！北景钢?，陳亞軍主張其是案涉工程的實(shí)際施工人，請求兩醫(yī)院支付案涉工程的欠付工程款。根據(jù)陳亞軍提供的阜陽民生醫(yī)院與江西四建所簽《建設(shè)工程施工合同》、其本人與江西四建所簽《省外阜陽第四分公司承包經(jīng)營協(xié)議》、工程款支付報(bào)審表、工程簽證單、監(jiān)理例會會議紀(jì)要及雙方當(dāng)事人的當(dāng)庭陳述等相關(guān)證據(jù)，能夠證明其與案涉工程具有一定的直接利害關(guān)系。
第二，一審法院經(jīng)過初步審查，認(rèn)為陳亞軍與江西四建之間形成掛靠關(guān)系。在處理無資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程時(shí)，應(yīng)進(jìn)一步審查合同相對人是否善意、在簽訂協(xié)議時(shí)是否知道掛靠事實(shí)來作出相應(yīng)認(rèn)定。如果相對人不知曉掛靠事實(shí)，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對人，雙方所簽訂協(xié)議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時(shí)掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉(zhuǎn)包關(guān)系，實(shí)際施工人可就案涉工程價(jià)款請求承包人和發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；如果相對人在簽訂協(xié)議時(shí)知道掛靠事實(shí)，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發(fā)包人之間可能直接形成事實(shí)上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，掛靠人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。即無論屬于上述何種情形，均不能僅以存在掛靠關(guān)系而簡單否定掛靠人享有的工程價(jià)款請求權(quán)。
一審法院應(yīng)當(dāng)在受理案件后，就各方當(dāng)事人之間形成何種法律關(guān)系、陳亞軍在本案中的法律地位究竟為何、對案涉工程款是否享有實(shí)體權(quán)利、其訴訟請求能否得到支持等焦點(diǎn)問題進(jìn)行實(shí)體審理后作出判斷得出結(jié)論。因此，一審法院認(rèn)為掛靠關(guān)系不能適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，進(jìn)而認(rèn)定陳亞軍不是本案適格原告并駁回其起訴，系適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。陳亞軍的起訴符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定，其具備本案原告的訴訟主體資格，一審法院應(yīng)予受理。陳亞軍的上訴理由成立，本院予以支持。
綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十二條規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷安徽省高級人民法院（2018）皖民初85號之一民事裁定；
二、本案指令安徽省高級人民法院審理。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 包劍平
審 判 員 杜 軍
審 判 員 朱 燕
二〇一九年九月二十七日
書 記 員 王 悅
